Come calcolare il danno da concorrenza?
di Fulvio Sarzana di S.Ippolito, Avvocato Studio legale Sarzana
La Suprema Corte di Cassazione è intervenuta con una sentenza molto articolata, agli inizi di aprile del 2020, che spiega come calcolare la quantificazione del danno da illecito concorrenziale.
La vicenda traeva origine da un ricorso effettuato da un piccolo operatore di comunicazione elettronica, che lamentava una attività illecita da abuso di posizione dominante del maggiore operatore di telecomunicazione italiano.
Fatto accertato dall’Antitrust in un celebre procedimento di qualche anno fa.
In particolare l’operatore in sede civile lamentava il danno da sovraprezzo e riduzione dei margini di profitto, dal momento che la società in posizione dominante offriva alle proprie divisioni commerciali servizi a prezzi migliori di quelle che la stessa offriva ai propri concorrenti.
Tra i due criteri di liquidazione del danno la Corte di Cassazione ha ritenuto preferibile quello della riduzione dei margini di profitto, effettuando il seguente ragionamento ” La Corte d’appello ha confermato la congruità del criterio di quantificazione del danno dato dalla riduzione del margine di guadagno della danneggiata, preferibile rispetto al criterio dell’overcharge o sovraprezzo (vale a dire, nella specie, della differenza tra il prezzo pagato in concreto a XXXXX per i servizi di terminazione fisso-mobile ed il miglior prezzo che YYYYY avrebbe invece pagato qualora le fossero state applicate le medesime condizioni che XXXXX applicava alle divisioni commerciali interne), in presenza, come nella specie, non di un’intesa restrittiva della concorrenza, ma di una pratica discriminatoria o abuso escludente, in quanto, da un lato, era stato impossibile quantificare, nel giudizio civile risarcitorio, il prezzo interno operato da XXXXX alle proprie divisioni commerciali (mentre, in sede di procedimento antitrust, per l’Autorità Garante era stato sufficiente accertare che, in relazione ai prezzi finali operati sul mercato a valle da XXXXX, ben inferiori ai prezzi finali applicati dagli operatori concorrenti, quest’ultima doveva avere necessariamente operato alle proprie divisioni commerciali tariffe molto ridotte) e, dall’altro lato, era verosimile che la stessa YYYYYY avesse a sua volta proceduto, senza subire una significativa diminuzione della domanda, ad un ricarico del prezzo di vendita dei propri prodotti al consumatore finale (passing-on dell’overcharge), non essendo stato dimostrato l’assunto contrario, vale a dire che la YYYYYY avesse rinunciato a traslare il sovraprezzo sui propri clienti, assorbendolo all’interno dell’impresa. Lo scenario controfattuale, da confrontare con lo scenario effettivamente determinato dall’infrazione, era stato correttamente individuato in quello corrispondente alla situazione in cui XXXXXX avesse applicato alle proprie divisioni commerciali la stessa tariffa di terminazione applicata agli altri operatori, con conseguenti tariffe finali più elevate, il che avrebbe comportato, a cascata, la possibilità per la concorrente di praticare a sua volta tariffe maggiori. Invero, in un contesto di domanda non rigida ma elastica nel mercato a valle, l’operatore concorrente, a fronte dell’aumento dei propri costi per effetto delle tariffe maggiori applicatele da XXXXXX nel mercato all’ingrosso, a monte, era stato costretto, al fine di evitare, aumentando il prezzo di vendita, una contrazione delle vendite, a realizzare un margine di profitto inferiore a quello che avrebbe potuto conseguire in assenza della pratica discriminatoria.
Come calcolare il danno da concorrenza.
Il danno liquidato a YYYYYY , da compressione dei margini di guadagno, è stato riconosciuto quale conseguenza della pratica discriminatoria dell’impresa dominante XXXXX, posta in essere nel mercato a monte: l’impresa concorrente, per contrastarne gli effetti, nel mercato a valle, è stata costretta, per tutelare la propria posizione nel mercato e rimanere competitiva, a modificare le proprie offerte commerciali al ribasso, rinunciando ad una parte del proprio margine di guadagno, praticando tra il 2001 ed il 2007 prezzi, nella fornitura dei servizi di telefonia in terminazione su rete XXXXX, inferiori a quelli che avrebbe praticato in assenza della condotta abusiva di XXXX.”
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