Tratto da: “E-Government, profili teorici ed applicazioni pratiche del governo digitale”, a cura di Fulvio Sarzana di S.Ippolito
La Tribuna, Piacenza, 2003. L’E-PROCUREMENT PUBBLICO.
di
FULVIO SARZANA DI S. IPPOLITO
Sommario: 1 – Introduzione; 2 I termini del problema : le fasi di evidenza pubblica e l’uso di strumenti informatici e telematici; 3 Le fasi dell’introduzione in Italia dell’e-procurement : il modello Consip; 4 Il sistema Consip in particolare; 5 Il DPR 4 aprile 2002 n.101; 5.1 Líambito soggettivo ed oggettivo del regolamento; 5.2 Il bando di abilitazione ed il bando di gara; 5.3 Il gestore del sistema ed il responsabile del procedimento; 5.4 Líaggiudicazione; 5.5 Líutilizzo della firma digitale; 5.6 Il mercato elettronico; 6 La Legge finanziaria 2003 e la modifica al sistema degli acquisti di beni e servizi della P.A.; 7 Líe-procurement e il versante comunitario
1 Introduzione
Il termine “e-procurement” indica quellí insieme di tecnologie, procedure, operazioni, e modalit‡ organizzative che consentono líacquisizione di beni e servizi on line, grazie alle possibilit‡ offerte dallo sviluppo della rete Internet e del commercio elettronico.[1]
Si tratta di una nuova modalit‡ di gestione di tutto il processo di acquisto (non solo dellíatto di compravendita), gi‡ molto diffusa nel settore privato, che sta riscuotendo una notevole attenzione anche da parte delle Pubbliche Amministrazioni.[2]
Il processo di acquisto di beni e servizi da parte della P.A. puÚ essere visto da un angolo prospettico differente a seconda dellíottica pubblicistica o privatistica ( e dunque del momento di scelta del contraente da parte della P.A.), ovvero dal punto di vista della libera contrattazione sfociante in una accordo, secondo i parametri tipici della contrattazione tra privati.
E cosÏ si assiste a una netta partizione tra quanti ritengono di ricomprendere il fenomeno dellíe-procurement pubblico nella tradizionale disciplina degli appalti[3] e quanti, privilegiando líaspetto essenzialmente economico della operazione di acquisto, collocano líe-procurement nellíalveo dellíe-commerce della P.A., adattando alla fattispecie di acquisto modelli e peculiarit‡ dellíaccordo negoziale.[4]
I sostenitori di tale ultima tesi affermano che le logiche e le caratteristiche della contrattazione privata stiano divennendo applicabili anche allíagire jure privatorum della P.A.
CiÚ significa, in primo luogo, passare da un sistema di controllo centralizzato effettuato nei modi tradizionali ad un sistema di scelta pi˘ flessibile da parte del contraente privato, con fattispecie di stampo privatistico quali la realizzazione di aste on line e di marketplace, per rispondere alle diverse esigenze di acquisto delle Amministrazioni.
Il tentativo di ricomprendere allíinterno del pi˘ ampio concetto di commercio elettronico líe-procurement pubblico deve perÚ tenere in considerazione alcuni fattori.
Il commercio elettronico si caratterizza infatti per lo svolgimento di una vera e propria attivit‡ economica avente come obiettivo ultimo la realizzazione di un profitto.[5]
Nellíambito del sistema di approvvigionamento di beni e servizi ad opera della P.A., invece, non si puÚ parlare di un utile di bilancio da perseguire mediante uní attivit‡ di carattere economico, bensÏ di una attivit‡ a carattere strumentale, finalizzata al perseguimento dellíobiettivo della razionalizzazione della spesa pubblica e, in definitiva, di una gestione pi˘ oculata del denaro pubblico.
Gli interessi della P.A. a pervenire al pi˘ conveniente assetto contrattuale in rapporto al concreto perseguimento dellíobiettivo prefissato non sono necessariamente in relazione alla soluzione economicamente pi˘ vantaggiosa : di qui la forte distinzione con le attivit‡ commerciali poste in essere dai privati. Del resto, interesse dei privati Ë quello di poter partecipare allíagire privatorum della P.A in posizione non discriminata e su base egualitaria, come avviene tradizionalmente nellí attivit‡ negoziale tra privati.
Il raggiungimento dellíinteresse pubblico e quindi la differenziazione tra líagire della P.A. e le attivit‡ di commercio elettronico sembra essere stato presa in considerazione dal legislatore nazionale nella predisposizione delle norme relative alla attivit‡ commerciale telematica: contrariamente al legislatore comunitario, che considera evidentemente il sistema dellíe-procurement pubblico come uno strumento di affermazione del commercio elettronico, il legislatore italiano, negli atti normativi che si sono susseguiti nel corso di questi anni, ha escluso che líattivit‡ di commercio elettronico possa applicarsi anche alle attivit‡ in cui parte in causa sia una P.A.
Líesclusione risulta evidente gi‡ dalla riforma della disciplina del commercio effettuata con il d.lgs n.114 del 1998.
Tale norma contiene, allíart. 21, un espresso riferimento alle attivit‡ di commercio elettronico, non fornendo perÚ alcuna indicazione sui limiti ed i presupposti giuridici per il commercio elettronico, ma dovendosi ritenere, per il contesto in cui opera la riforma della disciplina del commercio, che la definzione normativa sia stata adottata per i rapporti commerciali tra uníimpresa ed uníaltra impresa o per rapporti di natura commerciale al dettaglio.
2 I termini del problema : le fasi di evidenza pubblica e líuso di strumenti informatici e telematici [6]
PoichË il legislatore italiano ha ritenuto di mantenere un impostazione tradizionale non modificando la disciplina del commercio per ricomprendervi le fattispecie di commercio elettronico della P.A. Ë dalla disciplina degli approvigionamenti pubblici di beni e servizi basati sui metodi tradizionali di scelta del contraente che occore partire per evidenziare i limiti e i presupposti dellíe-procurement pubblico.
Ragionando in termini tradizionali, ed applicando la tradizionale disciplina dellíevidenza pubblica allíapprovvigionamento tramite reti informatiche, occorre comprendere se líingresso dellíinformatica o della telematica nelle fattispecie negoziali pubbliche, al fine di realizzare líe-procurement pubblico possa dirsi realizzato sulla base delle fattispecie esistenti e se possa quindi ipotizzarsi un utilizzo completo delle apparecchiature informatiche per líattivit‡ consensuale della P.A.
Tralasciando il momento iniziale della scelta , che si riassume nellíassunzione della deliberazione a contrattare da parte della P.A. e che rientra pi˘ esattamente nella tipologia del procedimento amministrativo informatico, occorre comprendere se le ulteriori fasi dello svolgimento della procedura concorsuale per la scelta del contraente e la stipulazione del contratto con il privato possano essere compiute con gli strumenti informatici e telematici.
Prima dellíentrata in vigore del Decreto 4 aprile 2002, n 101, non a caso denominato ìRegolamento recante criteri e modalit‡ per l’espletamento da parte delle amministrazioni pubbliche di procedure telematiche di acquisto per l’approvvigionamento di beni e servizi.î almeno uno tra i momenti di formazione della fattispecie negoziale pubblica ñ ( ed in particolare la fase della scelta del contraente, che di norma avviene con la pubblicazione di un bando di gara, con la presentazione delle offerte econ la valutazione delle stesse, concludendosi con líindividuzione del contraente privato), non era realizzabile in via totalmente informatizzata o meglio tramite líintegrale utilizzo dei mezzi messi a disposizione dalla telematica.
Líanalisi del sistema di acquisti Consip, infatti, non consentiva di riferirsi ad un sistema di e-procurement pubblico in senso stretto poichË le operazioni di selezione dei contraenti avvenivano ( ed avvengono) tramite il sistema delle convenzioni centralizzate.
Il sistema delle Convenzioni non lascia spazio a meccanismi automatizzati di scelta del contraente della P.A., poichË i soggetti chiamati a presentare le offerte valutande da parte della centrale di acquisti lo fanno in modalit‡ tradizionale, come tradizionale Ë la stipula delle Convenzioni stesse.
Dunque allíatto della approvazione del plesso normativo, imperniato sulle leggi finanziarie del 2000 e del 2001, non si poteva parlare di un sistema di e-procurement in senso stretto per la carenza di meccanismi di comunicazione e di gestione delle gare telematiche direttamente dal web.
Le novit‡ introdotte dal Decreto in questione prevedono invece la possibilit‡ di svolgere la fase di presentazione e di valutazione delle offerte, nonchË la fase di aggiudicazione, in via telematica.
La fase della stipula del contratto, sia nel caso in cui questa debba costituire un sub-procedimento autonomo sia nel caso in essa avvenga automaticamente, poteva e puÚ avvenire invece utilizzando gli strumenti di autenticazione digitale approntati dallíordinamento e che si riassumono nellíutilizzo della firma digitale, uno strumento che puÚ essere utilizzato sia per la sottoscrizione di documenti informatici tradizionali, come puÚ avvenire ad esempio nel caso di un verbale di collaudo, sia per la sottoscrizione di documenti informatici trasmessi tramite la rete telematica, come puÚ avvenire nel caso di comunicazione da parete della amministrazione della aggiudicazione della gara..
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3 Le fasi dellíintroduzione in Italia dellíe-procurement : il modello Consip
PoichË il sistema imperniato sulla Consip costituisce il primo gradino di un sistema che sta divenendo pi˘ complesso con il passare degli anni e con lo stratificarsi di norme Ë da qui che occore iniziare líanalisi.
In un primo momento la logica dellíevidenza pubblica – e dunque il sistema tradizionale di scelta del contraente privato ñ Ë stata salvaguardata al punto tale da svuotare di significato il termine di approvvigionamento via web da parte delle P.A., e dunque di flessibilit‡ anche negoziale nella selezione del contraente.
Questo sistema, eminentemente improntato a meccanismi di selezione molto tradizionale, si sposa ad una filosofia estremamente centralizzata delle scelte poste in essere dalle P.A., configurandosi come un sistema che di fatto Ë in grado di di raggiungere gli obiettivi di efficienza ed economicit‡ sottesi al necessario agire della P.A., ma non Ë in grado di effettuare quel decentramento da pi˘ parti auspicato.[7]
Nonostante pareri contrari da parte della dottrina con il sistema Consip ci troviamo di fronte ad un meccanismo, almeno alle sue origini, basato sullíobbligo (rectius onere), per i centri di costo delle P.A., di effettuare gli acquisti tramite un agenzia centralizzata .
Secondo questo modello, implementato in alcuni Stati Europei quali la Danimarca e e la Gran Bretagna, il ìcliente PAî (cioË la singola pubblica amministrazione) Ë vincolato allíagenzia (tale sistema Ë noto nella letteratura anglosassone come ìtyingî, e si contrapponene allíopposto principio del sistema c.d. ìuntuyingî, ove vi Ë una libera scelta da parte delle P.A. nel ricorrere a soggetti diversi per i propri acquisti).per il procurement dei propri fabbisogni.[8]
In verit‡ il ruolo della Consip in Italia Ë stato collocato, tramite uníevoluzione normativa parzialmente difforme da come era stato immaginato il sistema nellíorbita dellí untuying, in quanto il ricorso alla Consip non costituisce un obbligo per le amministrazioni locali, cosÏ come per gli acquisiti cosiddetti “sottosoglia”.
Nei casi dianzi accennati non vi Ë un vincolo di adesione, ma soltanto uníulteriore opportunit‡ a disposizione delle pubbliche amministrazioni: il ricorso al sistema delle convenzioni non comporta, pertanto, la rinuncia ad altre modalit‡ di acquisto. In particolare, le amministrazioni statali sono comunque tenute allíapprovvigionamento utilizzando, nei limiti dei vincoli di bilancio, le convenzioni stipulate, salvo le eccezioni di cui al comma 6 dell’art. 27 della legge 23 dicembre 1999, n 488 (legge finanziaria 2000), mentre le restanti pubbliche amministrazioni hanno facolt‡ di aderire alle convenzioni, ovvero devono utilizzare i parametri di qualit‡ e di prezzo per l’acquisto dei beni comparabili con quelli oggetto delle medesime convenzioni.
Tuttavia gli enti non tenuti a ricorrere alla Consip, pur avendo la possibilit‡ e non líobbligo di avvalersi delle Convenzioni, dovranno comunque giusitificare la loro scelta in termini di risparmio di spesa, andando incontro in caso contrario a conseguenze in termini di responsabilit‡ dei propri amministratori qualora i provvedimenti di acquisto di beni e servizi dovessero essere impugnati.
Dovremmo forse parlare pi˘ propriamente di un sistema misto che ha determinato una diversa posizione delle amministrazioni centrali dello Stato rispetto a quelle locali.
4 Il Sistema Consip in particolare
Passando ad analizzare pi˘ da vicino le fasi di introduzione del sistema di e-procurement introdotto con la legge 23 dicembre 1999, n 488, si Ë deciso di gestire líattivit‡ di approvvigionamento attraverso líimplementazione di un modello di outsourcing con un regime proprietario privato (il soggetto esterno alla PA Ë una S.p.A., anche se il capitale Ë detenuto dal Ministero dellíEconomia e delle Finanze).[9]
Líarticolo 26 della legge finanziaria citata dispone che il Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione economica, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica di scelta del contraente, stipula, anche avvalendosi di societ‡ di consulenza specializzate, convenzioni con le quali líimpresa prescelta si impegna ad accettare gli ordinativi di fornitura deliberati dalle amministrazioni dello Stato.
Tutte le amministrazioni dello Stato e le restanti amministrazioni aderenti, sulla base delle convenzioni stipulate dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, possono quindi emettere, attraverso propri funzionari a ciÚ delegati, gli ordinativi di fornitura, con ciÚ perfezionando la procedura di ogni singolo acquisto dei beni o dei servizi oggetto delle convenzioni stesse. (inteso in senso ampio e cosÏ, ad esempio, anche quale noleggio, somministrazione, locazione, ecc.)
Líart 26 della legge 23 dicembre 1999, n 488, che costituisce il perno e il primo caposaldo della disciplina dellíe-procurement, Ë stato pensato nellíottica di una esplicita razionalizzazione della spesa pubblica, nonchÈ di monitoraggio dei fabbisogni e dei costi, come dimostra del resto la stessa collocazione sistematica (la legge finanziaria),
Non vi Ë dubbio che la disciplina normativa in esame costituisca un esempio di normativa pi˘ moderna e pi˘ attenta alle logiche dellíefficienza in quanto tiene in considerazione anche i vincoli e le possibilit‡ offerte dallíutilizzo degli strumenti tecnologici.
Diversamente dalle norme che lí hanno preceduta, infatti, la disciplina prevista dalla finanziaria del 2000 pone per la prima volta concretamente le basi per la definizione di parametri di riferimento per líimplementazione del sistema del procurement pubblico, senza limitarsi alle generiche indicazioni relative allíandamento del mercato caratteristiche delle leggi finanziarie precedenti.[10]
Alla Consip Ë stata affidata, con decreto ministeriale emanato in data 24 febbraio 2000, la realizzazione, la gestione ed il controllo delle procedure per la conclusione delle convenzioni con i fornitori di beni e servizi, nonchÈ líesecuzione di tutti i servizi informatici, telematici e di consulenza connessi a questa attivit‡.
La Consip si configura come un organismo a struttura societaria avente il compito di perseguire, sia per statuto che per legge, attivit‡ di natura esclusivamente pubblicistica a favore dello Stato (art.1, II comma, D.Lgs n. 414/97). La societ‡ Ë equiparata alle Amministrazioni Pubbliche agli effetti del D.Lgs n. 39/93, che disciplina il settore dei servizi informatici delle Amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, e degli enti pubblici non economici e si configura, altresÏ, quale ìamministrazione aggiudicatriceî.
Il ruolo svolto da Consip permette di realizzare la funzione fondamentale di monitoraggio, nonchË la realizzazione delle istruttorie preliminari (screening) che servono a favorire, anche da un punto di vista di mercato, il processo di acquisto e realizzare cosÏ gli ambÏti programmi di ricerca della qualit‡ del servizo e di risparmio di spesa.
Eí in base alla selezione tramite gara che la Consip stipula convenzioni aperte allíadesione di pi˘ soggetti che le imprese aggiudicatarie si impegnano ad accettare gli ordinativi di fornitura programmati ed inviati dalle amministrazioni, fino alla concorrenza della quantit‡ massima stabilita nelle convenzioni durante il periodo della loro efficacia ed alle condizioni ed ai prezzi ivi stabiliti. .Con le procedure di scelta del contraente vengono individuati i fornitori delle amministrazioni e con la stipula delle convenzioni vengono definite tutte le condizioni contrattuali ed economiche a cui l’unit‡ ordinante, attraverso l’emissione dell’ordinativo di fornitura, fa riferimento per la conclusione dei singoli contratti di acquisto. Solo con líadesione alla convenzione, ed il successivo invio dellíordinativo di fornitura, sorgono in capo alle singole amministrazioni i diritti e gli obblighi derivanti dalla fattispecie negoziale quali, a titolo di esempio, il diritto di ricevere la prestazione o líobbligo del pagamento dei beni cosÏ acquistati.
L’utilizzo delle convenzioni, anche mediante sistemi di acquisto elettronici (gestione dei cataloghi on-line per i fornitori convenzionati e degli ordini delle pubbliche amministrazioni), consentir‡ – negli obiettivi del Ministero – di ottenere una sensibile riduzione dei costi, di migliorare i livelli di servizio e di semplificare i processi di approvvigionamento. [11]
Nel corso degli anni a parziale controbilanciamento degli innegabili effetti positivi che il sistema delle Convenzioni ha approtato ai bilanci delle P.A. Ë emersa la necessit‡ di rendere pi˘ snello líintero sistema sino a ipotizzare la creazione di sistemi di e-marketplaces pubblici e di aste on line, rendendo dunque effettivo e fruibile il sistema di scelta automatizzata del contraente della P.A..
La naturale evoluzione dello strumento Consip per essere qualificato come sistema di e-procurement in senso stretto, deve tendere al mercato elettronico, da realizzarsi attraverso la predisposizione di uno strumento virtuale con funzione di market place, che svolga uníattivit‡ di incontro ed intermediazione tra i fornitori, precedentemente selezionati dallíagenzia di procurement, ed il ìcliente PAî.
Il market place rappresenta il luogo informatico allíinterno del quale le parti possono scambiare beni e servizi ad un prezzo concordato.[12]
Come gi‡ affermato in precedenza il sistema iniziale a gestione Consip non poteva considerarsi in alcun modo come un esempio di realizzazione del c.d. mercato elettronico.
Passi concreti verso líaffermazione dei marketplaces pubblici sono stati fatti con la legge 340 del 2000 e con il decreto 4 aprile 2002, norme che hanno gettato le basi per la creazione del mercato elettronico.
Líart 24 della legge 24 novembre 2000, n 340 ha disciplinato la possibilit‡ di pubblicare direttamente i bandi di gara in via telematica (sancendo addirittura, ma la norma Ë rimasta inattuata, la validit‡ come pubblicit‡ legale a tutti gli effetti della pubblicazione dei bandi su internet per tutte le gare sotto soglia comunitaria).[13]
La seconda delle norme citate, costituisce oggi lo strumento pi˘ efficace per ipotizzare la creazione di un mercato elettronico delle P.A. direttamente sul web.
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5 Il Dpr 4 aprile 2002 n.101
5.1 Líambito soggettivo ed oggettivo del regolamento
In data 1∞ marzo 2002 Ë stato approvato, dal Consiglio dei Ministri, il D.P.R. 4 aprile 2002 n.101, “Regolamento recante criteri e modalit‡ per l’espletamento da parte delle amministrazioni pubbliche di procedure telematiche di acquisto per l’approvvigionamento di beni e servizi”.
Il Regolamento disciplina i criteri e le modalit‡ con le quali le amministrazioni possono procedere all’acquisto di quei beni e servizi il cui valore stimato sia di importo superiore alla soglia comunitaria, mediante procedure che prevedono il supporto di strumenti telematici ed elettronici.
E’ data inoltre alle amministrazioni la facolt‡ di espletare gare telematiche per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, nonchÈ la possibilit‡ di adottare procedure di scelta del contraente nelle quali i tradizionali procedimenti di acquisto siano supportati da sistemi elettronici e telematici.
Per quanto attiene alle gare telematiche sotto soglia, al di l‡ del ricorso al ìmercato elettronicoî di cui si dir‡ in seguito, la norma chiarisce che nel predisporre le procedure di scelta del contraenete privato le P.A. debbono comunque rispettare i principi di pubblicit‡, trasparenza e par condicio.[14]
La norma non Ë diretta ad innovare la normativa sostanziale in tema di evidenza pubblica, ed infatti non vengono in alcun modo modificate le norme pregresse in tema dei sistemi di scelta del contraenete nË i criteri di aggiudicazione.
Dal punto di vista soggettivo, il regolamento in esame ha previsto come destinatari tutti i soggetti, gli enti e gli organismi tenuti allíapplicazione delle norme nazionali ed europee in tema di pubblici appalti, ad esclusione, ma tale esclusione costituisce in realt‡ una non-esclusione, delle regioni e degli enti locali.
Questi ultimi soggetti possono infatti, nel rispetto dei principi comunitari, utilizzare i meccanismi di selezione automatizzata previsti nel regolamento se cosÏ dispongano nellíambito della propria autonomia.
Caratteristica del sistema prefigurato dal regolamento Ë la assoluta fungibilit‡ con i sistemi tradizionali di scelta del contraente utilizzati in occasione di una gara pubblica, come affermato dal comma 3 dellíart 2 secondo cui ì Rimane ferma la possibilit‡ per le amministrazioni di effettuare gli approvvigionamenti di beni e servizi con le tradizionali procedure di scelta del contraenteî e la salvaguardia di altrre forme di scelta automatizzata del contraente diverse da quelle delineate dal regolamento in questione, ciÚ al fine di rendere perfettamente lecite le sperimentazioni che nel corso degli anni di applicazione delle convenzioni Consip sono state svolte dalle Pubbliche Amministrazioni pi˘ attente alla realt‡ dellíinnovazione tecnologica.[15]
Inoltre le P.A. possono utilizzare sistemi misti tradizionali/elettronici nel pieno rispetto perÚ della normativa vigente ( e dunque per quanto attiene alle norma in tema di firma digitale, archiviazione ottica etc.)
La discrezionalit‡ delle P.A., in realt‡ Ë solo nellían e non nel quomodo, in quanto se le stesse decidono di utilizzare gli strumenti informatici e telematici per le gare, devono adottare necessariamente le cautele previste dal regolamento sulle aste on ñline.
Un profilo di forte ridimensionamento del regolamento in esame Ë perÚ costituito dalla circostanza che le Pubbliche Amministrazioni centrali e periferiche possono ricorrere alle modalit‡ di scelta del contraente prefigurate del regolamento solo in via sussidiaria rispetto allíutilizzo delle Convenzioni Consip e cioË solo nel caso in cui le eccezioni al ricorso alla disciplina Consip consentano il ricorso alle modalit‡ tradizionali, mentre le regioni e gli enti locali possono applicare le disposizioni del regolamento ìsalvo che non aderiscano alle convenzioni stipulate ai sensi dellíart 26î e tale sistema a ìdoppio binarioî sembra scoraggiare la scelta di quegli amministratori che decidano di far svolgere direttamente tramite le proprie strutture le gare telematiche.[16]
5.2 Il bando di abilitazione ed il bando di gara
Líintero sistema Ë imperniato su un procedimento che inizia con una selezione preliminare dei fornitori che intendono partecipare alle gare telematiche e che sono invitate a presentare le proprie candidature a seguito dellíemissione di dopo un bando di abilitazione, secondo quanto previsto dallí Art 1, lettera m, del regolamento.
Il bando di abilitazione deve essere pubblicato almeno 60 giorni prima dellíinizio della gara telematica vera e propria.
Secondo líArt 9, i bandi di abilitazione sono portati a conoscenza della collettivit‡ tramite le ordinarie forme di pubblicit‡ mentre il bando di gara vero e proprio ai sensi dellíart 4, comma 2 puÚ essere pubblicizzato solo sul sito dellíamministrazione appaltante.[17]
La norma potrebbe costituire una indiretta risposta a quanto espresso dal legislatore nellíambito della legge n. 340/2000, che come si ricorder‡, aveva previsto un obbligo inattuato di pubblicazione dei bandi di gara delle P.A. su internet con valore legale sostitutivo rispetto alle altre forme di pubblicazione.
Nel bando di abilitazione líAmministrazione Appaltante deve indicare:
ï il volume globale degli appalti;
ï il periodo di validit‡ dellíabilitazione, che non puÚ superare i 24 mesi;
ï le classi di abilitazione;
ï le modalit‡ di presentazione delle candidature in formato elettronico;
ï i criteri e le modalit‡ per le abilitazioni;
ï líindicazione del sito nel quale líamministrazione pubblicher‡ le
informazioni relative alle procedure di gara.
Líamministrazione entro 15 giorni dal ricevimento delle istanze comunica agli utenti gli esiti delle valutazioni frattanto effettuate, che dovranno riguardare in particolare la dimostrazione della capacit‡ economica e finanziaria, della capacit‡ tecnica e dei requisiti soggettivi e oggettivi degli aspiranti fornitori.
Il rilascio dell’abilitazione non esonera tuttavia gli utenti dal dimostrare il possesso dei requisiti richiesti.
A tal proposito il terzo comma dell’art. 5 del Regolamento, richiede un raccordo con la vigente disciplina dell’autocertificazione, l‡ dove richiama la possibilit‡, per le amministrazioni che ne ravvisino la necessit‡, di chiedere agli utenti la dimostrazione del permanere dei requisiti per negoziare con la P.A. e delle condizioni che ne hanno consentito l’abilitazione alle negoziazioni stesse.. Oltre allíaccreditamento preventivo ve ne Ë uno successivo entro 15 giorni dalla pubblicazione dellíavviso di gara che Ë perÚ limitato alla singola procedura: líavviso di gara deve essere pubblicato almeno trenta giorni prima della data di inizio delle operazioni e deve contenere un termine per la comunicazione dellíinvito ai soggetti abilitati .[18]
Per il resto, al di l‡ delle novit‡ rappresentate dallíutilizzo degli strumenti di sottoscrizione digitale dei vari documenti (verbali, offerte etc), la gara telematica non differisce in maniera sostanziale da una tradizionale gara pubblica.
Secondo parte della dottrina il sistema prefigurato dal regolamento, ed in particolare il doppio sistema del bando di abilitazione e del bando digara, presenterebbe delle forti analogie con la fattispecie tradizionale della licitazione privata.[19]
5.3 Il gestore del sistema ed il responsabile del procedimento
Il sistema verr‡ monitorato da un soggetto pubblico o privato denominato ìgestore del sistema, scelto con la procedura dellíevidenza pubblica
La figura del gestore del sistema non trova riferimenti diretti nella tradizionale disciplina degli appalti e introduce dunque un nuovo soggetto terzo che si incarica di gestire la procedura di negoziazione.
Tale soggetto non si sostituisce ma si affianca alla figura del responsabile del procedimento, che Ë individuato sia nel bando di abilitazione sia nel vero e proprio bando di gara, potendosi dunque pensare anche a due soggetti diversi per le due diverse procedure.
La figura del gestore del sistema Ë delineata rispettivamente dagli artt. 1, lettera f del regolamento secondo cui (si intende) ì per gestore del sistema, il soggetto pubblico o privato di cui l’amministrazione puÚ avvalersi, nel rispetto della normativa vigente in tema di scelta del contraente, per la gestione tecnica dei sistemi informatici di negoziazione;î e dallíart secondo cui ì1. Il gestore del sistema Ë incaricato dall’ amministrazione dei servizi di conduzione tecnica dei sistemi e delle applicazioni informatiche necessarie al funzionamento delle procedure telematiche di acquisto, assumendone ogni responsabilit‡ e fornendo idonea garanzia bancaria o assicurativa anche per il rispetto dei principi stabiliti dall’art. 3, comma 1 .
2. Il gestore del sistema assume il ruolo di responsabile del trattamento dei dati e, su richiesta dell’amministrazione titolare del trattamento stesso, cura gli adempimenti, di competenza della medesima amministrazione, in ordine alla operativit‡ dei processi di autorizzazione.
La figura del gestore del sistema, come Ë facile intuire, Ë destinata a rivestire un ruolo molto importante nel futuro dellíe-procurement pubblico, sopratutto in considerazione del fatto che difficilmente le P.A., potranno implementare in piena solitudine e con proprie esclusive forze un sistema informatico in possesso di tutti i requisiti che le varie norme nel corso degli anni hanno assegnato ai sistemi di sicurezza informatici privati e pubblici, tale da garantire i risultati di asseverare la regolarit‡ dello svolgimento di tutte le procedure di gara.
Sotto questíultimo punto di vista infatti il gestore del sistema dovr‡ necessariamente rispettare le misure minime di sicurezza per il trattamento dei dati personali delineate dallíart 15 legge 675/96 e dal conseguente dpr 318/99, ma tale limite puÚ costituire solamente un primo gradino ed un parametro indicativo molto generale, considerata la messe di norme, solamente per fare alcuni esempi, in tema di archiviazione ottica e protocollo informatico,e la disciplina sullíuso sicuro della firma digitale, ognuna con caratteristiche di sicurezza proprie .
Il richiamo alla normativa in tema di adozione di misure minime di sicurezza suggerisce di assimilare la figura del gestore di sistema, ai fini della attribuzione di responsabilit‡, a colui il quale in qualit‡ di titolare del trattamento dei dati personali non ha posto in essere tutte le misure idonee a prevenire il verificarsi del fatto lesivo, delinenandosi inoltre una fattispecie allíinterno della quale sar‡ il gestore del sistema a dover dimostrare di essere esente da colpa.
Líassenza di significative esperienze, legate alla applicazione del decreto sulle aste on-line della P.A., non permette di cogliere appieno tutte le sfumature della eventuale responsabilit‡ del gestore del sistema, sopratutto nelle ipotesi in cui tale servizio venga svolto da un soggetto privato e nel silenzio della norma, che definisce solo i requisiti per la nomina.
In questa sede si puÚ avanzare solo il dubbio che tale soggetto, per la particolarit‡ delle attivit‡ svolte, possa essere ricondotto alle figure dei soggetti privati esercenti una pubblica funzione.
La circostanza infatti che tale soggetto, entri nella procedura pubblicistica apportando un contributo decisivo alla realizzazione della fattispecie ad evidenza pubblica dovrebbero indurre líinterprete a non considerare il gestore del sistema un mero esecutore contrattuale della volont‡ della amministrazione ma, al contrario un soggetto attivo, con una forte responsabilit‡ da posizione.
Si porrebbero in questa ipotesi gli stessi dubbi, peraltro irrisolti, relativi alla attivit‡ di certificazione di firma digitale, e specificamente nellíipotesi in cui la publica amministrazione decida di ricorrere ad un certificatore privato per lo svolgimento delle attivit‡ che potrebbe svolgere in proprio.
Il responsabile del procedimento individuato dallíart 8 del regolamento svolge alcuni compiti estremamente delicati: dirimere le questioni anche di carattere tecnico concernenti la procedura, accertare la regolarit‡ della procedura e apporre la firma (eventualmente utilizzando la firma digitale) sul verbale delle operazioni, che Ë prodotto automaticamente dal sistema, e sul verbale di aggiudicazione laddove tale attivit‡ non venga invece svolta, nei casi previsti dalla legge, dallíufficiale rogante.
Dal generale impiano normativo sembra potersi evincere che il gestore del sistema possa considerarsi responsabile dei profili tecnici della procedura laddove il responsabile del procedimento dovr‡ considerarsi responsabile per quanto attiene i profili amministrativi del procedimento.[20]
5.4 Líaggiudicazione:
Per quanto attiene alle modalit‡ di aggiudicazione, come accennato in precedenza, la norma non Ë diretta ad innovare i sistemi gi‡ conosciuti dal nostro ordinamento: i criteri di aggiudicazione come Ë noto consistono nel prezzo pi˘ basso o nellíofferta economicamente pi˘ vantaggiosa, mentre i principi che guidano i criteri stessi di aggiudicazione sono il divieto dellíutilizzo di criteri misti e il principio dellíunicit‡ delle offerte.
Nonostante líart 10 , lettera e, del regolamento faccia espresso riferimento al criterio dellíofferta economicamente pi˘ vantaggiosa ed allíobbligo della P.A. di indicare le metodologie e gli specifici parametri per per mettere la valutazione delle relative offerte, appare peraltro difficile ipotizzare che in un sistema quale quello dellíe-procurement totalmente automatizzato, vi siano spazi per líofferta economicamente pi˘ vantaggiosa.
CiÚ in quanto la caratteristica dei sistemi informatici di valutazione Ë quella di essere programmati per compiere alcune operazioni pi˘ o meno complesse non interamente riconducibili alla attivit‡ umana: a meno che non vengano utilizzati i cd agenti software intelligenti in grado di sostituire interamente le valutazioni fornite dallíuomo e dunque appare difficile riprodurre in ambiente virtuale la totalit‡ di possibili situzioni che si possono presentare in occasione di una gara con valutazione dellíofferta economicamente pi˘ vantaggiosa.
Peraltro lo stesso legislatore comunitario , come pi˘ avanti si rilever‡, caldeggia nel settore dellíe-procurement il ricorso al criterio di aggiudicazione del prezzo pi˘ basso, rendendolo eventualmente compatibile con un sistema di rilanci che, non derogando al sistema della unicit‡ delle offerte sia in grado di realizzare una fattispecie dinamica, quantomeno avvicinabile al sistema privatistico delle aste on line.[21]
5.5 Líutilizzo della firma digitale:
Il regolamento, al fine di rendere totalmente automatizzate le procedure di gara menziona come strumento di sottoscrizione dei diversi documenti anche la firma digitale.
In proposito líart 1, lettera n, del regolamento identifica per strumento di sottoscrizione, la firma digitale basata su un certificato qualificato, rilasciato da un certificatore accreditato e generata mediante un dispositivo per la creazione di una firma sicura.
Dal preambolo definitorio sembrerebbe che la firma digitale, nella sua corretta accezione giuridica[22] sia considerato líunico strumento valido, qualora la gara debba avvenire tramite lo strumento telematico, e che quindi le comunicazioni, le offerte e tutte le operazioni che vengono svolte sia dalle parti, che dalla Pubblica Amministrazione debbano essere sottoscritte, qualora il sistema non sia misto, tramite firma digitale.
In verit‡, il coordinamento tra il 3 comma dellíart 4 e il 6 comma dello stesso articolo sembrerebbe testimoniare una differenza fra gli atti e i documenti della procedura e la possibilit‡ di ricorrere per determinati atti anche alla firma elettronica o addirittura al semplice documento informatico ( che come Ë noto ha una diversa valenza probatoria.)
In particolare, ai sensi del 6 comma dellíart 4 ìLe offerte, le dichiarazioni e gli atti risultanti dalle operazioni di cui al comma 5î (e cioË le registrazioni di sistema) sarebbero assoggettate al regime previsto dal 2 comma dellíart 38 del dpr 445/2000, ( che considera valide le istanze e le dichiarazioni presentate alla P.A., se sottoscritte con firma digitale o se líautore Ë identificato con líuso della carta di identit‡ elettronica o della carta nazionale dei serviziî).
Viceversa ìalle comunicazioni ed alle trasmissioni di documenti tra gli utenti e le amministrazioni si applicano le disposizioni di cui allíart 14 del d.PR 445/2000 î, e quindi, mancando un espresso riferimento alla firma digitale, tale ultima norma consentirebbe nel corso della procedura anche lo scambio di documenti informatici non firmati digitalmente.
SenonchË, in tal modo ragionando, si viene ad ammettere líutilizzo, nei rapporti con la P.A., ed anche in occasione di una gara, non solo della firma elettronica ma anche del semplice documento informatico ( la cui efficacia probatoria, Ë stato pi˘ volte ricordato nel corso del testo, Ë estremamante limitata e i cui requisiti di autenticazione, intgrit‡ e crtezza sono del tutto assenti) seppur in trasmissioni che non si possano equiparare alle istanze o alle offerte o al verbale di gara.
Questa ricostruzione, che appare in grado di semplificare lo scambio di documenti con la P.A e che inoltre si deve ritenere in linea con la disciplina comunitaria in tema di sottoscrizioni elettroniche, potrebbe tuttavia vulnerare il principio sotteso allíintera disciplina della firma digitale nei confronti della P.A., secondo cui negli atti da e verso la Pubblica Amministrazione, per una esigenza di certezza giuridica e per i motivi che gli atti della P.A. in molti casi sono atti strettamente formali, i soggetti debbano essere chiaramente identificati e identificabili.
Un ulteriore profilo problematico che sembra emergere da un attenta lettura del regolamento risiede nellíuso della firma digitale nella fase privatistica dellíaccordo ad evidenza pubblica.
Sotto questo punto di vista, il Regolamento risulta carente nellíultimo passaggio della fase dellíevidenza pubblica: la stipula del contratto con líaggiudicatario.
La fase della stipula del contratto da parte della P.A. Ë infatti stata affrontata con estrema superficialit‡ dal legislatore, poichË non si rinviene allíinterno del regolamento alcuna informazione relativa alle modalit‡ di stipula, alle forme da utilizzare, nË viene prescritto líutilizzo della firma digitale o elettronica per la stipula a distanza dellíaccordo finale tra i fornitori e la P.A.
5.6 Il mercato elettronico
Líart 11 del dpr 101 introduce una modalit‡ di selezione dei contraenti assolutamente innovativa denominandola con un termine, che sembra richiamare anche sistematicamente il termine anglossassone di ìe-marketplaceî, o pi˘ precisamente di ìe-marketplacesî: il mercato elettronico.
La caratteristica del mercato elettronico rispetto agli altri metodi di acquisizione di beni e servizi risiede nel fatto che la p.a. ordinante non trova in tale sistema direttamente i prodotti, bensÏ dei fornitori “abilitati” a seguito di una procedura di abilitazione elettronica, e dunque imprese idonee alla fornitura di determinate categorie merceologiche di beni o tipologie di servizi
La circostanza che in questo caso non si parli di prodotti, ma direttamente di fornitori abilitati, costituisce un profilo di differenziazione notevole rispetto alle fattispecie sopra soglia e comporta che, per gli acquisiti pi˘ frequenti, di limitato importo e necessari alla vita quotidiana dellíente, si possa procedere pi˘ speditamente, nel rispetto della disciplina della scelta del contraente garantita dalla selezione preliminare.
Peraltro questo sistema non Ë applicabile alle gare sopra soglia comunitaria in quanto l’istituzione di un sistema “chiuso” di fornitori abilitati, non consente di estendere tale metodo di acquisizione di beni e servizi anche per gli appalti e le forniture di rilievo comunitario, atteso che in tale fascia opera l’opposto principio per il quale i concorrenti agli appalti pubblici debbono poter partecipare alle gare indipendentemente dalla loro iscrizione in elenchi fiduciari e l’iscrizione ad un albo dei fornitori istituito presso le pubbliche amministrazioni non Ë requisito obbligatorio per la partecipazione alle gare, . In tal senso depone fra gli altri anche lí art. 17, comma 5∞, D.Lgs. n. 157/1995. [23]
I principali vantaggi del sistema del mercato elettronico si possono riassumere nei termini che seguono.
Il sistema del mercato elettronico permette innanzitutto- per quanto riguarda gli acquisti sotto la soglia comunitaria- di introdurre nei meccanismi di vendita e di acquisto aspetti di flessibilit‡ e di agilit‡, inoltre d‡ la possibilit‡ di abilitare i fornitori che intendono accedere al mercato sulla base del possesso di determinati requisiti essenziali.[24]
Ulteriore vantaggio del sistema del mercato elettronico Ë la possibilit‡ data agli acquirenti di selezionare i beni o i servizi attraverso la comparazione di pi˘ offerte: in poche parole le amministrazioni, tramite il mercato elettronico, devono poter utilizzare un sistema che segnali telematicamente le offerte migliori e valuti in maniera automatica il prezzo delle offerte ricevute.
Inoltre il mercato elettronico Ë, probabilmente, il sistema che meglio corrisponde allo scenario prospettato dal legislatore comunitario nella Direttiva sul commercio elettronico (2000/31/Ce); ciÚ con particolare riferimento alla ìlibera circolazione dei serviziî (art.1 della Direttiva), alla ìtrasparenza delle informazioniî (artt.5, 6 e 10 della Direttiva), alla ìcontrattazione elettronicaî (art.9 della Direttiva).
Praticamente il sistema funziona in queati termini: sul sito che rappresenta il ìmarketplacesî virtuale, vengono resi disponibili dei contatti o link con le societ‡ fornitrici prescelte o addirittura queste ultime offrono i propri prodotti su cataloghi on-line, attraverso i quali ìil cliente PAî puÚ scegliere un contraente riducendo i costi transattivi.
Le unit‡ ordinanti possono acquistare beni e servizi direttamente dai cataloghi dei soggetti abilitati ed utilizzare il procedimento di spese in economia cui al DPR 20 agosto 2001, n 384.
Con tale metodo líofferta puÚ essere relativa ad uníampia variet‡ di categorie merceologiche, e la contrattazione puÚ essere multipla.
Il DPR 20 agosto 2001, n 384, richiamato dal regolamento sullíuso di strumenti informatici e telematici da parte delle P.A.,.disciplina le acquisizioni in economia di beni e servizi da parte delle Amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, e prevede la possibilit‡ di applicazione anche alle Pubbliche Amministrazioni non statali ñ- che cosÏ dispongano nellíambito della propria autonomia.[25]
Il limite generale per líutilizzo di questo strumento di semplificazione della attivit‡ amministrativa Ë che vi sia líadozione di un provvedimento di individuazione dellíoggetto e dei limiti di importo delle singole voci di spesa e comunque non deve essere superata la soglia dei 200.000 euro. Per le sole amministrazioni statali, il limite di importo per ciascuna voce di spesa Ë fissato in 130.000 Ä esclusa líIva, che il Ministero dellíEconomia e delle Finanze Ë chiamato ad adeguare in relazione ai limiti fissati dalla normativa comunitaria in materia.
Le modalit‡ di acquisizione di beni e servizi in economia sono a) líamministrazione diretta, b) il cottimo fiduciario e ad esse si aggiunge c) líadesione al sistema convenzionale di cui allíart. 26 della legge 488/1999.
Il dpr 384/2001 abroga i precedenti regolamenti delle Amministrazioni dello Stato che disciplinano le spese in economia e líart. 8 del Regio Decreto 18 novembre 1923 n. 2440 (art. 14); sostituisce le disposizioni in materia di contratti e di contabilit‡ di Stato richiamate da norme specifiche ai fini della disciplina delle spese in economia (art. 11).
Il principio di libert‡ delle forme negli acquisti sotto soglia comunitaria, consente dunque di ritenete pienamente applicabili allíe-procurement, salvo quanto previsto, come si vedr‡ in seguito, dalla legge finaziaria 2003, le diverse forme previste dal dpr 384/2001.
Il regolamento per le spese in economia dunque rappresenta il presupposto per la creazione del mercato elettronico e ne costituisce il fondamento nellíottica della semplificazione della attivit‡ amministrativa.
Il sistema del mercato elettronico peraltro se correttamente interpretato puÚ costituire una importante affermazione nella creazione di un mercato concorrenziale a carattere locale, salvaguardando le realt‡ pi˘ vicine alle pubbliche amministrazioni locali laddove nel sistema delle convenzioni centralizzate, ai dubbi sullíeffettivo decentramento delle procedure di acquisto si unisce il dubbio sulla creazione di un sistema concorrenziale per entit‡ medio-piccole. [26]
6 La Legge finanziaria 2003 e la modifica al sistema degli acquisti di beni e servizi della P.A.
Il principio del ricorso al sistema convenzionale gestito dalla Consip come modalit‡ aggiuntiva rispetto al cottimo fiduciario e allíaffidamento diretto subisce una improvvisa accelerazione dalla legge finanziaria 2003: l’articolo 13 del disegno di legge approvato il 30 settembre dal Consiglio dei ministri, poi modificato in sede di discussione parlamentare e divenuto prima articolo 16, ed in seguito definitivamente articolo 24, reca disposizioni in materia di acquisti di beni e servizi delle p.a.. e nel ribadire il principio dellíobbligo di utilizzo del sistema convenzionale introduce una responsabilit‡ diretta del dipendente che se ne discosta e la nullit‡ dei contratti cosÏ stipulati.[27]
La norma, a una prima sommaria lettura, sembrerebbe vanificare in parte líeffetto semplificativo del regolamento 384/2001, svalutando ed anzi scoraggiando il ricorso a procedure di cottimo fiduciario e di affidamento diretto e riaffermando la imprescindibilit‡ del ricorso al sitema convenzionale previsto dallíart 26 della legge 488/99, che pur collocandosi a propria volta nellíalveo degli strumenti di semplificazione che sono allíorigine della norma sulle spese in economia assume una valenza tale da superare qualsiasi altra forma di contrattazione possibile in determinati contesti. [28]
La norma evidentemente costituisce una diretta applicazione dellíarticolo 24 della legge 24 novembre 2000, n. 340 e dellíarticolo 58 della legge 23 dicembre 2000 n. 388 che hanno demandato al Governo la definizione delle ìprocedure di scelta del contraente e le modalit‡ di utilizzazione degli strumenti elettronici ed informatici che le amministrazioni aggiudicatrici possono utilizzare ai fini dellíacquisizione di beni e servizi, assicurando la parit‡ di condizioni dei partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e di semplificazione della proceduraî costituendo tuttavia, a parere dello scrivente, un ipotesi di eccesso di delega e una possibile violazione della disciplina di recepimento delle norme comunitarie in tema di limiti per líutilizzo degli strumenti di selezione del contraente .[29]
Il ìgrimaldello dialetticoî tramite il quale si Ë giunti a legiferare direttamente in tema di approvvigionamenti di beni e serfizi anche nelk settore presuntivamente riservata alla potest‡ normativa degli enti locali Ë contenuta nel comma 1 dello stesso art 24 con l’enunciazione che la disciplina in esso contenuta Ë stabilita ìper ragioni di trasparenza e concorrenzaî.
Appare quindi evidente che la legge dello Stato ricava la sua potest‡ ad intervenire sulla materia degli approvvigionamenti di beni e servizi dall’articolo 117, comma 2, lettera e), della Costituzione, che assegna alla potest‡ legislativa statale la ìmateriaî della tutela della concorrenza.
Per essere pi˘ precisi la norma prevede l’obbligo di ricorrere a procedure aperte o ristrette con l’applicazione delle modalit‡ previste dalla normativa comunitaria quando il contratto della pa con il privato Ë di valore superiore a 50 mila euro.
Sono esonerati da tale obbligo gli enti che aderiscano alle convenzioni stipulate dalla Consip e i comuni sotto i 5.000 abitanti.
Infine per poter procedere a trattativa privata occorre in ogni caso una documentata indagine di mercato e la preventiva comunicazione alla sezione regionale della corte dei conti.[30]
Le disposizioni della legge finanziaria 2003 costituiscono norme di principio e coordinamento anche per le regioni: altro strumento quindi utilizzato per introdurre questo sistema nel meccanismo degli enti locali Ë il potere statale in materia di coordinamento della finanza pubblica ai sensi del nuovo art. 117 Cost..
In tale contesto, sembra difficilmente ipotizzabile per gli enti locali utilizzare i principi di libert‡ delle forme previsti dalla disciplina rispettivamente della trattativa privata e del regolamento per le spese in economia, e si registra uníinversione di tendenza rispetto alla legislazione ed alla giurisprudenza pi˘ recente che invece stavano sempre pi˘ legittimando, stante i generali obblighi di rispetto dei principi di par condicio e di economicit‡ della gestione, líutilizzo di questi strumenti in funzione semplificativa.[31]
Il presupposto di base del risparmio di spesa realizzabile tramite il ricorso alle Convenzioni Consip, e dunque gli obblighi che ne conseguono, potrebbero tuttavia non essere in linea con quanto emerso sin qui nellíutilizzo degli strumenti di semplificazione da parte sopratutto degli enti locali, poichË in molti casi le amministrazioni aggiudicatarie, adottando come parametro al ribasso i prezzi stabiliti dalle Convenzioni Consip, sono riuscite a spuntare prezzi migliori rispetto a quelli previsti dalle convenzioni, con un forte impulso alla creazione di albi di fornitori accreditati e alla apertura di opportunit‡ per le realt‡ inprenditoriali locali.
A seguito della proposizione della legge finanziaria, le Convenzioni Consip, non sono pi˘ un mero parametro di indicazione dei prezzi che le P.A. devono rispettare nella scelta discrezionale, ma un obbligo determinante una responsabilit‡ diretta dellíamministratore pubblico e tale meccanismo coordinato con líabbassamento del limite comunitario per il ricorso alla gara pubblica a 50.000 Ä appare in grado di determinare un possibile abbandono di questo strumento che invece, nel settore degli enti locali ha fatto registrare un notevole passo in vanti nella logica dellíautonomia contabile e gestionale e quindi di un reale decentramento.[32]
7 Líe-procurement e il versante comunitario
Líapprovvigionamento di beni e servizi tramite lo strumento telematico costituisce uno dei capisaldi della regolamentazione comunitaria in tema di appalti di nuova generazione.
Il riferimento Ë alla ìProposta di direttiva del parlamento Europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, di servizi e di lavoriî cd. Public procurement che Ë in fase di discussione presso il Parlamento Europeo, e che ha come scopo principale quello di unificare e di armonizzare le discipline che regolano oggi separatamente i tre ambiti.
La proposta di direttiva prende posizione in modo chiaro a favore dellíe-procurement, favorendone líimplementazione in diverse disposizioni.
La Relazione illustrativa della direttiva inoltre pone líattenzione sul fatto che ‘La proposta intende consentire in futuro a ciascuna entit‡ di decidere il ricorso ai mezzi elettronici, escludendo tutte le altre possibilit‡ (Ö..)’ e che ‘non appare necessario prevedere un periodo transitorio di utilizzo in parallelo degli strumenti tradizionali e di mezzi elettronici, tanto pi˘ che le imprese beneficeranno di un periodo di transizione in considerazione dei tempi necessari per líadozione e il recepimento della presente proposta’ (punto 2.2). [33]
Per quanto rigurda in particolare il settore delle aste telematiche il legislatore comunitario prevede una analitica disciplina volta a regolamentare le procedure telematiche di scelta del contraente nel rispetto dei principi gi‡ espressi dalla direttiva.
La proposta prevede in linea generale, che le amministrazioni possano dar corso a gare aperte, ristrette o negoziate utilizzando strumenti elettronici per líintera fase della procedura.
Da un punto di vista oggettivo la Proposta Ë molto chiara nel caldeggiare la soluzione della selezione automatizzata dei contraenti nel caso in cui la natura della prestazione sia ben definita e individuata con precisione, di talchË gli unici mezzi di valutazione risultino essere, in ultima analisi il prezzo o altri fattori immediatamene quantificabili.
Eí prematuro, anche in questo caso, valutare se la proposta di direttiva apporter‡ un concreto risultato nella razionalizzazione della disciplina degli appalti pubblici, anche perch‡ la norma tende a coordinare le varie procedure di appalto e non ad introdurre come scopo ultimo la prassi del ricorso a strumenti elettronici nella selezione dei contraenti della P.A.
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[1] Il termine nasce nel settore aziendale e ,nel suo senso pi˘ generale, si riferisce alle tecnologie e ai processi che permettono alle aziende di gestire il processo di approvvigionamento su Internet, senza líutilizzo di supporti cartacei.
LíE-Procurement , Ë in pratica uníapplicazione che permette ad uníazienda di acquistare in modo automatico i beni e i servizi di cui ha bisogno per la propria attivit‡.
Tale modalit‡ di approvvigionamento puÚ essere realizzata o mediante un ìingressoî dellí azienda nella rete dei fornitori e la creazione di un sistema di acquisti diretto. ovvero tramite il ricorso ai cd ìmarketplaceî. In questo secondo caso, líazienda potrebbe entrare direttamente in un e-marketplace gi‡ esistente, oppure crearne uno nuovo. Gli effetti di questo circolo virtuoso sono in realt‡ immediati, spingendo gli acquirenti, i venditori e gli intermediari a collaborare tra loro e tale modalit‡ offre molti vantaggi, come ad esempio una maggiore flessibilit‡ dellíofferta, il raggruppamento degli ordini, la scelta dei fornitori e la chiarezza sul prezzo.
Il ìpublic e-procurementî – e cioË líapprovvigionamento via web di beni e servizi da parte delle P.A. – risente, naturalmente, della di diversa impostazione delle fattispecie contrattuali legate al particolare ruolo che le P.A. svolgono allíinterno del sistema ordinamentale.
In tal senso Ë possibile affermare che, rispetto allíe-procurement del settore privato,. vi sia un passaggio ulteriore necessario che si sostanzia nellíobbligo di adottare le procedure di gara necessarie per arrivare alla scelta del contraente oltre alla differenza i di ìambienteî nel quale giunge líofferta dellíimprenditore o la richiesta della P.A. (cd marketplace).
Le differenze tra líagire della P.A. e i rapporti tra privati nellíe-procurement sono colte da Gatti, ìE-procurement sottosoglia: analisi normativa e modelli a confrontoî in Diritto&Diritti, Rivista telematica-Diritto.it, ricorda come :ìPer ciÚ che concerne la specifica materia contrattuale si ricorre tradizionalmente alla distinzione fra la fase di formazione della volont‡ e quella dellíesecuzione dellíaccordo; la prima Ë disciplinata dal diritto pubblico, mentre nella seconda non sono solitamente ravvisabili distinzioni rispetto a quanto dettato dal codice civile. Di conseguenza, mentre per i soggetti privati sono giuridicamente irrilevanti gli atti che precedono la stipulazione di un contratto, gli Enti Pubblici, onde addivenire alla scelta del contraente, devono attenersi al rispetto delle forme prescritte dalle leggi in materia. Il complesso di queste regole permea le procedure dette di ìevidenza pubblicaî, le cui fonti normative sono integrate dallíinsieme dei principi elaborati nel corso del tempo da dottrina e giurisprudenza pubblicistiche, quali ad esempio il rispetto della par condicio fra i partecipanti, líobbligo di trasparenza, la necessaria adozione di criteri ermeneutici ispirati a favorire la massima partecipazione alle procedure, ecc.î
[2] Fonte : Ministro dellíinnovazione tecnologica
[3] La differente impostazione appare gi‡ evidente dal titolo dei contributi dottinari in argomento. Per la prima impostazione si veda ad es. Savasta, ìAppalti on lineî, in Diritto delle nuove tecnologie informatiche e dellíinternet, a cura di Cassano, Milano, 2002, p.1336-1341; vedi anche: Gatti, ìAppalti pubblici sopra soglia di beni e servizi con strumenti informatici e telematici: ipotesi di utilizzo attuale e prospettive futureî, in Giust.it-Giustizia amministrativa, n.7-8, 2001; questíultimo in particolare, partendo da un punto di vista estremamente tradizionale, pone in luce le modalit‡ pratiche di realizzazione della trasmissione di documenti rilevanti per le gare realizzate tramite strumenti informatici e telematici, analizzando in particolare líutilizzo della firma digitale in tutte le fasi del procedimento e per tutti i soggetti del medesimo procedimento.
[4] Fra i sostenitori di una equiparazione tra le due forme di acquisto (pubblica e privata) si colloca anche la Commissione Europea, la quale nella Comunicazione ìUníiniziativa europea in materia di commercio elettronicoî (COM 97/157) chiarifica come il Commercio elettronico consista nello ìsvolgimento di attivit‡ commerciali e di transazioni per via elettronica e comprenda atttivit‡ diverse quali la commercializzazione di beni e servizi per via elettronica, la distribuzione on line di contenuti digitali, líeffettuazione per via elettronica di operazioni finaziarie e di borsa, gli appalti pubblici on line ed altre procedure transattivo delle Pubbliche Amministrazioniî.
Si schiera per questa impostazione anche Tripodi Líesercizio dellíattivit‡ commerciale su internet, in Manuale di commercio elettronico, a cura di Tripodi-Santoro-Missineo, p. 218, Milano, 2000, secondo cui ìIl commercio elettronico……, riguarda anche le ipotesi di acquisti compiuti dalla pubblica amministrazione, a differenza della concezione di commercio consegnata dalla nostra tradizione commerciale……î
[5] In generale sul commercio elettronico si consentano i richiami a C. Sarzana di S.Ippolito- F. Sarzana di S. Ippolito, profili giuridici del commercio via internet, Milano, 1999 e F. Sarzana di S.Ippolito, I contratti di Internet e del commercio elettronico, Milano, 2001.
[6] In generale sul problema, Turano ìLe problematiche normative e legali dellíe-procurement negli appalti pubbliciî, in Urbanistica e Appalti, n. 5/2001, 475.
[7] Sulle differenze tra una gestione centralizzata del sistema dellí eprocurement rispetto ad una scelta decentralizzata, si veda il brillante saggio di Vagstad, ìCentralized VS decentralized procurement: Does dispersed information call for centralized decision- making ?î in International Journal of Industrial Organisation, n. 18, August, 2000. Interessanti anche le osservazioni di Greco, ìGli approvvigionamenti di beni e servizi nelle P.A. mediante sistemi elettronici e telematiciî, in Giust.it, n.6 2001, secondo cui ìIn particolare, non puÚ non costituire un elemento di frizione rispetto al sistema sopra delineato la recente riforma costituzionale, deliberata in conclusione della precedente legislatura, nellíambito della quale – mediante líaffermazione del principio di sussidiariet‡ (ed invertendo la tradizionale impostazione del riparto delle attribuzioni rispetto alle Regioni e gli enti locali) – sono attribuite allo Stato-ente le sole materie (sul piano legislativo) e funzioni (sul piano amministrativo) espressamente enumerate, tra le quali non víË nÈ líapprovvigionamento di beni e servizi per le pubbliche amministrazioni, nÈ pi˘ – in generale – la materia degli appalti.î
[8] vedi in generale Perrit, Líagenzia elettronica e i paradigmi tradizionali del diritto amministrativo, in Problemi di amministrazione pubblica, 1994, 1, p.147 e ss
[9] Líattivit‡ dellíe procurement puÚ essere svolta o mediante una funzione interna espressamente dedicata ovvero essere svolta – sempre internamente – dai singoli centri di costo, ovvero mediante modelli basati sulla esternalizzazione dellíorganizzazione e delle strutture basate sullíoutsourcing. Questíultima soluzione Ë stata adottata dal legislatore italiano.
[10] CosÏ espressamente Spagnolo, in Líe-procurement nella P.A.: guida pratica allíacquisto on-line di beni e servizi, a cura di Barbiero-Osimo-Spagnolo, Rimini, 2001, p.20
[11] Greco, Gli approvvigionamenti di beni e servizi nelle P.A. mediante sistemi elettronici e telematici, in Giust.it, Rivista elettronica di diritto pubblico
[12] Nella letteratura economica vengono presentate diverse formule di e-marketplaces a seconda del fatto che lo scambio di merci o servizi avvenga secondo una piuttosto che uníaltra modalit‡ e cosÏ si conoscono: a) marketplace su catalogo, in cui il venditore mette a disposizione del mercato la propria offerta predefinita ; b) ìrequest for quotationî, uno strumento ìbuyer drivenî per mezzo del quale un potenziale acquirente valuta líofferta fatta da pi˘ venditori; c) aste standard (ìseller drivenî), dove pi˘ acquirenti competono per acquistare, aumentando il prezzo della loro offerta; d) reverse (altro strumento ìbuyer drivenî), dove pi˘ venditori competono per vendere, diminuendo il prezzo della loro offerta.
[13] La pubblicazione su internet a titolo di pubblicit‡ integrativa Ë peraltro gi‡ divenuta prassi presso alcune amministrazioni ricevendo una copertura normativa anche dall’art. 80, comma 6∞ del D.P.R. n. 554/1999.
[14] Si veda in particolare per la definizione di questi principi la Circolare Politiche Comunitarie 6 giugno 2002, n 8756.
[15] vedi in particolare le osservazioni di Gatti, E-procurement, Napoli, 2002, p 118.
[16] Gatti, op. ult. cit., p.120
[17] di parere contrario Valero ñ Sciajno, E-procurement nella P.A.: prime osservazioni sul regolamento per gli acquisti on-line, in Giust.it, rivista elettronica di diritto pubblico, secondo i quali ìL’utilizzo degli strumenti informatici e telematici coinvolge anche il sistema della pubblicit‡ delle procedure telematiche di acquisto: l’art. 4 del Regolamento prevede, infatti, che sia i bandi di abilitazione sia gli avvisi di gara e di aggiudicazione, cosÏ come tutte le comunicazioni al pubblico, siano pubblicati sul sito dellíamministrazione appaltante, in aggiunta ai sistemi tradizionali di pubblicit‡ (pubblicazione all’Albo Pretorio, su Gazzetta Ufficiale Italiana, Gazzetta delle Comunit‡ Europea, quotidiani).î
[18] Secondo Valero-Sciajno e-procuremente nella p.a, cit., il termine di 30 giorni differisce sia dai termini ordinari e ridotti richiesti dalla normativa europea sia dai termini previsti per le gare nazionali.
[19] Gatti, op ult cit., p.175. A riprova di quanto affermato da questíultimo Autore occorre dire che quasi tutte le sperimentazioni frattanto conosciute di utilizzo di strumenti informatici o telematici nellíapprovvigionamento di beni e servizi da parte delle P.A. sono avvenute medinate lo strumento tradizionale della licitazione privata. Si veda ad esempio la gara sperimentale svolta dal Comune di Torino. I fornitori interessati hanno avuto nel corso della procedura la possibilit‡ di inviare la richiesta di invito per posta ordinaria e per posta elettronica; mentre del tutto telematica si Ë presentata la procedura relativa alla presentazione delle offerte . Interessante ai fini della possibilit‡ di ipotizzare una vera e propria asta on line della P.A. Ë la circostanza che i concorrenti potevano direttamente agire tramite un sistema di ribassi di gara analogo ad un meccanismo di rilanci.
[20] Eí questa la conclusione a cui giunge anche Gatti, e-procurement. cit. p 137, in parziale disaccordo con quanto invece affermato da Valero-Sciajno, e-procurement cit.
[21] In verit‡ la disciplina comunitaria non esclude il ricorso al criterio dellíofferta economicamente pi˘ vantaggiosa ma dal tenore letterale della norma sembra potersi evincere un favor generalizzato per il criterio del prezzo pi˘ basso.
[22] Per la distinzione tra firma digitale e firma elettronica vedi supra il capitolo sulla firma digitale nella P.A.
[23] ma vedi Greco, Gli approvvigionamenti di beni e servizi nelle P.A. mediante sistemi elettronici e telematici, in Giust.it, Rivista elettronica di diritto pubblico, secondo cui pur operando in via generale il divieto evidenziato nel testo in verit‡ ìlíistituzione o il mantenimento di un elenco di fornitori e prestatori di servizi – anche al di l‡ della sua gestione in forma elettronica – sembra poter rappresentare un momento di snellimento e di semplificazione dell’azione amministrativa, riducendo per le trattative private i tempi necessari all’accertamento dei requisiti di qualificazione, uniformando le relative procedure, ed altresÏ rispondendo ad imprescindibili esigenze di trasparenza e correttezza mediante l’introduzione del criterio della rotazione tra le imprese interpellate, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 78, 1∞ comma del D.P.R. n. 554/1999î.
si veda anche Tabarrini, Il delicato problema della efficienza e trasparenza nel caso di aggiudicazione a mezzo di trattativa privata e della importanza della istituzione di propri albi delle imprese di fiducia. Comuni d’Italia, 1991, 1785
[24] ma vedi in proposito le osservazioni di Greco, op ult cit. sulla impossibilit‡, a termini di legge, di procedere a prequalificazioni dei fornitori.
[25] vedi Valero-Sciajno , La semplificazione amministrativa negli acquisti in economia: il regolamento generale salva le autonomie, in Giust.it, rivista elettronica di diritto amministrativo.
Secondo Oliveri, Acquisizioni senza i regolamenti -Le norme sugli acquisti in economia non andrebbero recepite recepite da atti interni alle P.A., dimostrando come líottica della semplificazione e non solo della efficienza ed economicit‡ siano state alla base della scelta da parte del legislatore, in Italia Oggi, del 21 dicembre 2001, peraltro ìLe amministrazioni locali che intendano applicare le disposizioni contenute nel dpr 384/2001 in relazione alle acquisizioni di beni e servizi in economia non debbono approvare un proprio regolamento.Alcuni interpreti e molte amministrazioni, per attuare quanto prevede l’articolo 12 del citato dpr, stanno procedendo ad adottare in consiglio un vero e proprio regolamento, allo scopo di “recepire” le disposizioni del regolamento generale statale. Quest’opera di recepimento, tuttavia, si presenta in chiaro contrasto sia con la lettera dell’articolo 12, sia con líintento di semplificazione e razionalizzazione normativa che distingue il dpr 384/2000. Dal punto di vista letterale, líarticolo 12, comma 1, prevede che le disposizioni del regolamento sulle acquisizioni di beni e servizi in economia possono applicarsi anche alle amministrazioni pubbliche non statali, che cosÏ dispongano nell’ambito della propria autonomia e non aderiscano al sistema di acquisti convenzionati con la Consip
[26] Si veda in proposito il provvedimento dellíAutorit‡ garante per la Concorrenza ed il Mercato n. 9695 ( I463 ) PELLEGRINI/CONSIP. In margine a tale provvedimento fa correttamente notare Scalera, Gare Consip: líAntitrust sanziona con una maximulta di 34 miliardi gli aggiudicatari delle gare Consip per la fornitura dei buoni pasti ai dipendenti delle Pubbliche Ammistrazioni. Primi dubbi sulle convenzioni stipulate dalla S.p.a. controllata, in Amministrazione in cammino-Luiss- Guido Carli che ì Eí, infatti, nostra opinione ñ confortata in questa dalle stesse leggi dellíeconomia ñ che la concentrazione di tutte le gare dello Stato in un unico soggetto, che ha il precipuo compito di individuare le societ‡ che per alcuni anni forniranno beni e servizi alle pubbliche amministrazioni, da senzíaltro luogo a fenomeni di riduzione della concorrenza, escludendo di fatto le piccole e medie imprese; ed Ë per questo motivo che si vede con preoccupazione il ricorso a tale sistema per líoutsorcing della pubblica amministrazioneî
vedi tuttavia Consiglio Stato, Sez. IV, 18 Ottobre 2002, n. 5714, PELLEGRINI/CONSIP, che ha effettuato una ricognizione delle richieste dellíistante anche dal punto di vista dellíillecito concorrenziale rigettando perÚ il ricorso
[27] la legge finanziaria 2003 definitivamente approvata Ë divenuta la legge n. 289 del 27 dicembre 2002, pubblicata in G.U. 305, 30 dicembre 2002, suppl.
[28] Ma vedi contra Oliveri, Le procedure in economia non sono abrogate o intaccate dalla legge finanziaria per il 2003, in Giust.it, 1-2003
[29] Sui rischi di una svalutazione del ruolo del parlamento e sulla opportunit‡ di porre limiti allíuso strumentale della delega Gambale ñSavini : note minime sullíevoluzione della legislazione delegata nella recente prassi. Amministrazione in cammino- Rivista elettronica di diritto pubblico- LUISS- Guido Carli
[30] in verit‡ dal testo reso disponibile a dicembre 2002, Ë scomparso il riferimento alla funzione preventiva dellíorgano di controllo.
[31] vedi in generale su questa linea evolutiva: Bacosi, Trattativa privata e tutela del privato contraente, Milano, 1999; Contessa, L’attivit‡ contrattuale nel nuovo ordinamento delle autonomie locali, con particolare riferimento alle modalit‡ di scelta del contraente nella trattativa privata, Nuova rass., 1990, 1713; Voci, Innovazione tecnologica e contratti della p. a. – Spunti problematici in ordine alla “trattativa privata con confronto concorrenziale” disciplinata dalla l. 11 novembre 1986, n. 770, in Riv. trim. appalti, 1987, 351
[32] In verit‡ nellíultima versione resa disponibile prima dellíuscita del presente testo appare uníaggiunta al 3 comma dellíart 16 che recita ìPer procedere ad acquisti in maniera autonoma i citati enti adottano i prezzi delle convenzioni di cui sopra come base díasta al ribassoî, ma rimanendo in vigore tutte le norme citate nel testo, non si riesce a comprendere come possa coordinarsi la disposizione relativa alla nullit‡ dei contratti e quindi líobbligo da parte degli amministratori di utilizzare le Convenzioni Consip con questíultima norma che prevede invece un ritorno al concetto di parametri facoltativi con obblighi motivazionali.
[33] per un primo commento a questa norma: Ubaldelli, Amministrazioni centrali ed locali nella nuova strategia di e-procurement. Il ruolo della Consip, il recente Regolamento per le aste on-line e cenni sulla proposta di Direttiva CE per il coordinamento delle procedure di appalto pubblico. Amministrazione in cammino- Rivista elettronica di diritto pubblico- LUISS- Guido Carli
